最高院会议纪要：前手未办理不动产登记的连续不动产买卖中，最终买受人能否排除执行

债权顾问律师牟前安

不动产买受人所享有足以排除执行之民事权益的认定

【会议日期】2017年12月26日

 

【基本案情】

 

1996年2月，广东省高级人民法院判令A公司依约将其“某花园”首层靠西一侧等额面积的商场交付B公司使用。1999年5月18日，B公司与C公司、A公司约定C公司以2131平方米的铺位抵债给B公司，并根据B公司要求将该铺位转给中国建设银行股份有限公司某分行（以下简称建行某分行），房产证直接办给建行某分行。1999年6月9日，建行某分行同意B公司用债权抵偿其对建行某分行的债务。1999年6月14日，一审法院裁定C公司和A公司名下位于“某花园”2123平方米房屋归B公司所有，另手书“房产证直接办给建行某分行”字样并加盖法院校对章。2002年7月2日，一审法院向广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）致函称，广州中院所查封公司名下房产因一审法院所作生效裁定已确定给建行某分行。2007年2月15日，一审法院又向广东省珠海市香洲区人民法院致函称，B公司因一审法院所作生效裁定已取得“某花园”商场2123平方米房屋的所有权。

2007年8月27日，建行某分行、D公司与B公司约定，建行某分行将包括“某花园”首层商场靠西一侧在内的待过户资产登记至D公司名下。2007年10月17日，何某、李某与D公司约定，D公司将从建行某分行处取得的上述资产转让给何某、李某，付款方式为何某、李某在协议签订日起向D公司支付人民币50万元，并按D公司发出的书面通知支付剩余的140万元人民币。同日，D公司出具收据一份，写明收到何某、李某用于购买“某花园”首层商场靠西侧的债权转让款人民币190万元。

2008年7月28日，李某死亡，继承人李甲、李乙、张某、李丙向广东省珠海市金湾区公证处申请继承李某以位于“某花园”首层商场的房地产为标的的债权。

2009年10月13日，何某、李某与谭某约定，何某、李某将案涉“某花园”首层商场西侧转让给谭某。何某等五人确认该“李某”签字系李丁所代签，而张某不予认可，认为债权转让合同无效。

2013年8月8日，何某等五人要求D公司、建行某分行、珠海E公司、B公司、C公司协助办理案涉房屋过户登记手续，并因此向广东省珠海市金湾区人民法院（以下简称金湾区法院）提起诉讼，后金湾区法院依法驳回何某等五人的起诉。

 

 

 

【法律问题】

 

在连续交易不动产但均未办理过户登记手续的情形下，如果被执行人及其后手均主张自己因生效法律文书取得不动产所有权，而最终交易方已向其前手支付全部价款并实际占有不动产，此时最终交易方作为案外人所提出排除执行的主张应否得到支持。

 

 

 

【不同观点】

 

甲说:案外人排除执行的主张不应得到支持。

一审法院在民事裁定书上手写备注的“房产证直接办给建行某分行”并加盖广东省珠海市中级人民法院校对章，并不具有物权变动的效力。案涉商铺的交易自1999年6月起的数年时间内一直处于稳定状态，直至被F公司申请查封。可见，建行某分行在通过以物抵债的方式从B公司处获得案涉商铺后，数年时间内一直怠于办理该不动产的过户手续，存在明显的过错。何某等五人从D公司受让案涉商铺时，也未谨慎审查在D公司及其前手建行某分行是否已经取得案涉商铺的所有权，后亦未及时督促前手协助办理过户手续，同样存在过错。因此，虽然本案证据能够证明何某等五人作为受让人整体在案涉商铺查封前已实际占有并支付了价款，但由于包括何某等五人在内的多手受让人在未能办理产权过户手续的过程中均存在过错，因而不能依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定申请排除F公司的强制执行。

乙说：案外人排除执行的主张应当得到支持。

一审法院民事裁定手写备注“房产证直接办给建行某分行”能产生物权变动效力。何某等五人从2007年起持续占有该案涉商铺，法律应保护其占有。因此，何某等五人的再审申请理由成立，应当提审改判。从过错认定的角度看，在连续转移产权的背景下，对权利人过错的认定应降低标准。从维护既定秩序的商事裁判原则看，F公司于2009年取得债权，而何某等五人于2007年始持续占有该案涉商铺，如果仅因何某等五人未办理过户手续的过错，而让F公司后享有的债权优先于何某等五人在先取得的权利，明显不利于维护既定秩序。

 

 

【法官会议意见】  采乙说

【意见阐释】

一、概述

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”该条所规定案外人对执行标的提出书面异议，又称案外人执行异议，指在执行过程中，案件当事人之外的人对人民法院强制执行的标的主张权利。案外人对执行标的提出异议，往往涉及实体权利义务争议，故需要通过诉讼程序进行处理，即案外人执行异议之诉。案外人执行异议之诉的目的在于判断案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，因而案外人诉请成立的构成要件为：1.案外人对执行标的享有民事权益；2.该民事权益足以排除强制执行。

执行程序是各方利益聚集的领域，不同的主体之间彼此利益对立，利益平衡实为处理执行异议之诉案件必须贯彻的基本原则。不唯申请执行人与被执行人间，案外人与申请执行人间及案外人与受让人间之利益平衡亦应一并考量。在司法实务中，不动产的占有与不动产的所有权可能分属数人，而在不动产买卖的情形下，买受人已支付价款，出卖人虽已转移不动产占有，但未办理变更登记手续者亦不在少数。更为复杂的情形是，买受人与前手出卖人成立买卖关系后，继而将不动产出卖于次买受人，次买受人再出卖于复次买受人，各买受人均已向前手支付价款，且不动产占有亦相应随之转移，唯其所有权登记状态仍维持不变。在此连续交易不动产的情形下，若不动产遭受查封，最终买受人作为案外人与被执行人间之利益平衡当如何实现，案外人是否享有足以排除执行的民事权益，不无疑问。

二、不动产买受人所享有民事权益

（一）无权益说与所有权说

第一种意见认为，根据物权变动登记理论，原则上未办理过户登记手续的，第三人不能取得所有权，因为从权属的角度，此时该财产仍属被执行人所有，人民法院可以查封。第二种意见认为，由于我国尚无完备的物权登记制度，目前有关部门的登记仅是行政管理的手段，因而不宜将其作为认定所有权转移的标准。第三人已经支付全部价款并实际占有的，即使尚未办理登记手续，也应当认定其已取得该财产的所有权，人民法院不应查封。第三种意见认为，应当根据当时的实际情况，从保护正常交易秩序和善意第三人的利益出发，在坚持以登记为标准的原则下，引入并过错原则。如果第三人已经支付全部价款并实际占有，虽然没有办理过户登记手续，但第三人对此没有过错的，如由于登记部门的原因或者其他非第三人所能控制的原因，应当认定其已经取得该财产的所有权，应当裁定解除对该财产的查封，以公平保护第三人的合法权益。

（二）观点评述

上述观点或有可采之处，然于物权法施行后，皆难称妥当。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”买受人未办理所购不动产所有权变更登记，纵支付价款及取得占有，亦不能产生所有权变动之法律效果。上述第二种意见不以登记作为认定所有权转移的标准，而第三种意见以登记为原则上之物权变动要件，以无过错为例外的物权变动要件，均与物权法明定之登记要件主义相悖，故尚难赞同。然买受人虽未取得不动产所有权，但或已履行对待给付义务，或已为占有等一定程度的公示，且对未办理过户登记没有过错，若径以不动产所有权归属于被执行人为由肯定人民法院得为执行措施，则对买受人权益保护不周，未尽公平，故第一种意见亦难使人信服。

（三）物权期待权

笔者认为，买受人此时所享有的民事权益为物权期待权。期待权一语系由德国学者所创设，指权利取得的必要条件中的某部分虽已实现，但并未全部实现之暂时的权利状态。这种机能上的独立的权利状态，自消极意义而言，取得权利之过程虽未完成，权利迄未发生，而自积极意义而言，权利之取得虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。在物权法领域，期待权亦得径称物权期待权，其在德国法中主要情形体现为：（1）所有权保留中买受人之地位；（2）土地物权取得人在已作出有约束力的物权合意表示，且由取得人提起登记申请之后，而在登入土地登记簿之前的地位；（3）在被担保债权成立之前的抵押权人之地位。

我国法律制度自与德国有所差异，学者见解亦因此未臻一致。有学者认为期待权主要有：（1）以附停止条件和附始期法律行为所设定的权利；（2）由既存债权产生的将来债权；（3）继承开始前的继承权。③有学者则主张期待权应包括：（1）附条件或附期限的民事权利；（2）履行期尚未届至的债权；（3）采登记要件的物权变动尚未办理登记时，受让人的法律地位；（4）时效取得占有人在时效届满前的法律地位。亦有学者承认附延缓条件的法律行为所产生之法律地位、时效取得占有人在时效届满前之法律地位、遗失物拾得人之法律地位、后位继承人之地位等构成期待权。

虽然学者间众说纷纭，然实务见解对不动产物权期待权已予以承认与保护。一般认为，不动产受让人的物权期待权可以被为买受人物权期待权和预告登记期待权。就买受人物权期待权而言，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》的规定，购房消费者虽未取得商品房所有权，然而交付购买商品房的全部或者大部分款项情形，享有对抗承包人优先受偿权之权利。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条亦规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人（即买受人，笔者注），第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条亦规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”就预告登记期待权而言，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”上述法律和司法解释的规定虽未言明物权期待权，然此等优越于他人权利之地位的取得，皆以不动产受让人或已履行对待给付义务，或已为一定程度公示为要件，而受让人亦因此处于即将取得不动产所有权之状态，故承认与保护物权期待权之意旨可谓昭然若揭。

三、不动产买受人物权期待权之构成要件

对于不动产买受人所提出案外人执行异议之诉，司法实务中多依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定处理。据此，不动产买受人物权期待权之构成要件包括：（1）买受人与被执行人签订有合法有效的书面转让合同；（2）买受人合法占有不动产；（3）买受人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。

（一）买受人与被执行人在查封前签订有合法有效的书面转让合同

虽然《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条未言明须签订合法有效的书面转让合同，然“出卖给第三人”一语已暗含被执行人与买受人之间须存在基于合同所产生的债务关系。物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。我国法律虽承认物权行为，但并不承认物权行为的独立性，物权的变动以“债权合意＋登记”之双重要件为必要，因而物权能够合法变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立并且有效。买受人物权期待权在权利性质上虽非物权，但由于其正在接近物权，对其保护的前提和基础也是其未来将过渡为物权，因此，作为其原因的债权必须合法有效。之所以要求必须在查封前签订书面买卖合同，是基于《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”的规定，同时，也为执行机构甄别真实的买受人提供证据。

（二）买受人在查封前合法占有不动产

首先，买受人物权期待权之所以要保护，就是因为买受人已经为取得物权履行了一定义务并以一定的方式对外进行了公示，尽管这种公示的方式较之法定的登记公示方式在效力上较弱。其次，占有不动产的行为必须发生在查封前。在查封后占有的，受查封的效力所及，不得对抗债权人。同时，要求在查封前已经占有不动产，也是为了减少被执行人与第三人恶意串通的可能性。这里涉及对“占有”的理解。占有应理解成对不动产的管理和支配。以房屋为例，一般认为，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经具有事实上的管理和支配权。但是，就不动产的性质而言，并没有特殊的要求。换言之，如果不动产为房屋的话，无论是商业用房，还是居住用房，均应一体保护。

（三）买受人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行

在价款交付上，和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条要求全部交付价款的规定不同，对于买受人按照约定支付部分价款并且在人民法院指定的期限内将剩余价款交付执行的，也被纳入保护范围。从实践来看，相当一部分不动产买卖合同所涉金额巨大，当事人之间多约定分期付款，案外人虽仅支付部分款项，但系按照合同约定的进度支付，如其将剩余价款按照人民法院指定的期限交付执行，不影响债权受偿，自然没有拒绝保护的道理。须注意的是，对于买受人剩余价款的支付，上述司法解释的规定是按照人民法院要求的时间，而非按照合同约定期限，因为执行财产在被查封之前不是静止不动的，而是一直在社会交易流转过程中，可能不断负担第三人的实体权利，如果人民法院完全受制于被执行人与第三人的合同约定，必将一筹莫展。如此规定，体现出执行权作为公权力对被执行人与第三人之间的民事权利进行适当的干预，在被执行人与第三人之间进行了适当的利益平衡。

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的用语为“第三人对此没有过错”。过错这一术语多用于侵权责任法领域，指行为人的心理状态，分为故意和过失。从实践来看，能够归责于买受人的原因，可以分为三个层面，一是对他人权利障碍的忽略。例如，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记。二是对政策限制的忽略。例如，明知某地限制购房，在不符合条件的情况下仍然购房，从而导致无法办理过户手续。三是消极不行使登记权利。例如，有的交易当事人为了逃税等而故意不办理登记的，不应受到该原则的保护。另外，实务中存在不动产连续交易情形，此时过错（主要是过失）的认定标准应有所降低。对过失的非难无论是“应注意能注意而不注意”，或“怠于交易上所必要的注意”，均就行为人能够预见其行为的不利后果而未避免而言。此处所称必要的注意，系客观化或类型化的过失标准，应根据交易类型而定。不动产连续交易中，在不动产之占有多次转移，而登记状态未必相应变更，然买受人仅能对其前手主张债权，若前手怠于向自身的前手主张所有权变更登记，此时如果要求买受人提起代位权诉讼行使物权登记请求权，并通过法院强制执行来完成物权变动的使命，则未免苛刻。对于普通的民事主体，不可将其都视为法律专家，此种情形下不能视为买受人有过错。何况，诉讼与执行本身也有一定时间要求，不能满足对买受人物权期待权的保护要求。

四、执行裁定与物权变动

（一）执行裁定能否产生物权变动效力

理论与实务界对执行裁定能否发生物权变动的法律效力有不同认识。一种观点认为，执行裁定能产生物权变动的效力。其主要理由如下：第一，《中华人民共和国物权法》第二十八条明确规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”人民法院的法律文书包括执行裁定。第二，人民法院的法律文书导致物权变动的，法律文书本身即为有效的物权变动公示方式，不必再通过物权交付或者不动产登记进行公示。第三，以执行裁定生效时发生物权变动的效力，有利于物权关系的明晰化，提高交易的便捷性。另一种观点认为，执行裁定不能发生物权变动的效力，其主要理由如下：第一，《中华人民共和国物权法》第二十八条虽然规定人民法院的法律文书导致物权变动的，自法律文书生效时发生物权变动效力，但并非所有人民法院的法律文书都能产生此种效力，只有形成判决才能发生物权变动的效力。第二，拍卖成交裁定或者以物抵债裁定的内容是确认拍卖合同有效成立或者确认以物抵债成立，本身属于给付性质的法律文书而非形成判决，因而其内容没有导致物权变动的意思，该裁定自然无法产生物权变动公示的效果。第三，拍卖成交裁定、以物抵裁定作为执行程序中的裁定并非诉讼程序中的裁定，本身不应当具有既判力，其公示效果不及判决，因而此种裁定生效后，还应当办理相应的登记或者交付手续，否则不宜认定不动产买受人所享有足以排除执行之民事权益。

（二）现行司法解释的规定

最高人民法院一直坚持执行裁定能够产生物权变动的效力。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十七条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条亦规定：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”据此可以得出，在执行程序中，法院作出的不动产物权转移裁定、拍卖成交或抵债裁定生效，则产生物权变动的效力。

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