强制执行中所有权瑕疵不动产处置规则的完善之二

二、所有权瑕疵不动产司法处置的正当性与价值评价

所有权瑕疵不动产处置难的障碍，主要来源于实体法上诸多转让和收益的限制。执行法官面临对逾越法律“雷区”的禁忌和权利维护的正义冲动，形成明显的“布里丹毛驴效应”。《城市房地产管理法》第38条第（六）项规定，无房产证的房屋不得转让。实践中许多观点认为，按照该条规定，如果将该类房屋在执行程序中予以处置，无论是经过拍卖、变卖和协议，转让均构成实质的违法转让，而且与《拍卖法》第7条关于“行政法规禁止买卖的物品和财产权利，不得作为拍卖标的”的规定相悖。对此，笔者认为，必须根据我国现有房地产管理现状，从体系解释和立法目的解释的角度作出正确解读。

（一）财产权是绝对权利

所有权瑕疵不动产属于公民个人或法人所有并具有使用价值的财产。该项财产无论是合法建造、违法建造，还是个人付出对价或因身份受让（如继承）所得，均取得了原始所有权。西方法学家奥诺将财产所有权要素清单定为“占有、使用、管理、收益的请求权；转让、放弃、排他、抛弃的权力；消费或破坏的自由……”。我国《宪法》第13条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”我国现行民事执行中，在维护执行权高效运行和私权保护的价值权衡上，应当在不违背公序良俗的前提下，侧重维护单位或个人私有权利。房地产管理法相对于物权法是“子法”，而物权法是“母法”，“子法”的立法宗旨不能与“母法”相违背。《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”这里并未规定未取得房产证的不得转让，而仅规定未取得房产证转让的不发生物权转让的效力，原因行为还要依据合同法的规则来判断。城市房地产管理法相关法律条文属于管理性规范，而非效力性规范，当这些规范与物权法相冲突时应当适用“上位法优先”的规则。

（二）市场主体自由交易不同于司法强制处置

物权人对自享物权的财产处分与司法强制财产处置有着明显不同：1.前者具有意志自由性，通过自由交易以充分实现交换价值;后者具有国家强制性，以国家强制转让方式促进一方当事人向对方履行债务。2.前者具有交易对象的广泛性，后者转让对象既有广泛性;也有特定性。广泛性是指参与竞拍主体可能是针对不特定的社会公众，但是对于一些限权处分的不动产，如农村房屋的拍卖，只能在相应的集体组织成员间进行，对于拍卖或变卖不成的财产，可能只能交付申请执行人抵偿债务，有时是限制在特定当事人之间进行交易。3.前者交易因具有隐秘性而具有不可控制性，例如私下交易，逃避了国家相关税费并带来许多安全隐患；而后者交易具有公开性，是在法院监督下就相关税费予以补交并对安全隐患予以审查后的转让。所以，绝不能将强制财产处置制度等同于物权人自由交易制度，并机械地套用实体法相关禁止交易制度。

（三）行政管理权力具有特定边界

房地产管理法所赋予的是行政机关国家管理权力，权力边界限于管理职权之内。其行使管理职权时，不能侵犯公民私权；其在行使管理权力过程中，只要达到管理目的并实现管理目标即止，不得逾越私人财产权利空间。从立法目的来看，我国《城市房地产管理法》第1条立法目的如下：加强对城市房地产的管理，充分发挥城市房地产业作为支柱产业的巨大作用；维护房地产市场秩序；保障房地产权利人的合法权益。房地产权利人的合法权益包括国家土地使用收益、税收利益等。该项立法从房地产行政管理的角度来限制无证交易行为，以维护房地产交易秩序和防止土地收益、国家税收的流失。在人民法院强制执行中，只要当事人在交易前接受行政处罚、补正相关手续并补缴相关税费，即使因客观原因无法办理相关证书，也应当允许拍卖。这一做法也与目前我国行政管理部门对违章建筑处理方式相符合：对严重所有权瑕疵的建筑物，如违章建筑予以强制拆除；对于一般违章的建筑物，限期改正，逾期不予改正的，予以强制拆除；对于一些轻微违章或一般性质违章且不危害社会公共利益的建筑物，长期维持现状，例如对农村自建无证房屋的管理。故人民法院依据所有权瑕疵不动产的瑕疵程度作出区别处理，使所有权瑕疵不动产变成可执行的合法财产，或在严格监督下仅就其用益权于特定当事人之间进行交易，不仅不会损害房地产管理秩序，反而有利于实现秩序维护的价值。最高人民法院（2013）执他字第23号关于“公有房屋使用权可被强制执行还债”批复，也从司法实践角度认可了该观点。

（四）维护公平正义和社会诚信的应然要求

十九世纪法国著名思想家皮埃尔—勒鲁说：“现在的社会，无论从哪一方面看，除了平等的信条外，再没有别的基础。”所有权瑕疵不动产的所有人或占有人的财产利益，系法律保护的利益，对于权利人合法利益的实现也具有重大价值。对财产的处置应“实现对物的使用、占有和转让等的功利最大化；实现对物的使用、占有和转让的效率最大化”。强制执行即是通过司法力量矫正因长期拖欠他人债务所导致的不平等，就是一种正义，是一种矫正的正义。如果申请执行人家贫如洗，却对坐拥价值巨大的所有权瑕疵不动产的被执行人无可奈何，就会失去司法的公平正义。极易形成社会效仿效应和累积效应，使更多的不诚信者为规避债务，积极或消极取得所有权瑕疵不动产以规避他人债务，日益损害房地产管理秩序。我国台湾地区的立法和司法实践，都显示了对违章建筑等缺陷不动产强制执行的可行性与现实性。其财产的价值性、可转化性和社会的相对容忍性，决定了人民法院为推动执行目标的实现，可采取多样化处置措施，以实现司法效益、社会公平正义和社会诚信价值。

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