强制执行中所有权瑕疵不动产处置规则的完善之三

三、我国强制执行中不动产处置制度检讨

如上论述，所有权瑕疵不动产既然可纳入人民法院可供执行的财产范围内，那么，目前我国财产司法处置程序是否适合该类财产的处置呢？现予以逐一检视：

（一）关于合作规则

强制执行涉及的法律关系具有多重性，涉及的业务范围具有综合性、涉及的被执行人财产具有分布的分散性，涉及的司法手段具有有限性，必须由社会与法院有效合作才能完成。“解决执行难问题需要人民法院和社会各方面共同努力”，有关国家机关、社会团体、企事业单位和个人应当依法协助执行，从而体现执行程序的社会合作性。反观我国现有制度对此规定明显不足：

1.行政配合配套规则缺失。所有权瑕疵不动产信息阙如、交易形式黑幕化，导致法院与社会相关机构合作处置的关口失守。因该类财产根本未纳入行政机关“登记管理”视野，难以取得行政机关的默契配合。虽然《民事诉讼法》第251条规定：“在执行中，需要办理有关财产权属证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”。但是，相关的法律、行政法规和行政规章对于协助办理所需的手续材料、协调程序、问题反馈程序及办理期限均无明确规定。有关财产登记和管理行政立法中，也很少给协助法院执行提供资源支持，目前也没有一套专门针对人民法院协助执行登记的专门规则。国务院《不动产登记暂行条例》第16条虽然规定了申请人在申请初始登记或转移登记时应当提交的材料，但是对于人民法院要求协助执行的手续，以及所要求当事人提供的相应手续，未作出明文规定，使实践操作缺少预测性和确定性。实践中，行政机关在协助办理无证房屋的登记手续或过户手续时，将此事项视同普通登记事项，往往要求申请执行人或相关权利人提交原始的购房发票、土地证明规划证明、准建证明等。而权利人如果无这方面的材料，还得返回找到法院，由法官向被执行人索要，由法院再行裁定责令被执行人交出，然后将这些齐全的手续交给当事人，行政机关才予以办理。如果当事人无相应原始手续，行政机关则一般不予办理。如此循环往复，司法权和行政权各行其是，民事执行权和行政权拉锯式的对立，不仅浪费司法资源，也损害了司法权威。

2.社会配合规则缺失。现行的程序规范对企事业单位和相关组织协助人民法院执行所应具备的手续和协助期限，均无明确规定，容易导致法院与这些协助执行单位或个人产生冲突和对抗。“河南法院处罚医院事件”即是显著例证。《江苏省农村资产管理办法》第23条规定：“农村集体经济组织投资兴办的企业实行资产重组等涉及产权变更时，应当充分尊重社区农民和企业职工的意愿，严格按照规定的程序进行。”该条未规定法院协助要求转让的例外规定，也未规定法院涉及对该类财产进行处置时与相关部门的对接协调程序。实践中，在对该项财产民事执行变更过程中，往往遭遇社区农民和企业职工的阻挠。

3.程序性要件规范缺失。由于缺乏行政机关参与论证和相应保障措施的配套因素，司法解释只能是自说自话，不能落地生根。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权效力的规定，同样也适用于强制执行中的拍卖程序，当人民法院在对划拨土地上的建筑物进行拍卖前，应当经有批准权的人民政府审批，从而进行以下三种方式处理：（1）补证使其转化为可转让土地，然后进行拍卖：（2）不改变划拨土地性质，转让方将所获得土地收益上缴国家或作其他处理，然后再对该土地进行拍卖：（3）仅拍卖土地租赁权，将租金中所含的土地收益上缴国家。但是，在作为土地使用权人的被执行人拒不配合申请审批程序时，其申报审批主体是对方当事人还是人民法院？人民法院委托拍卖的机构是社会拍卖机构还是土地交易中心？以上三种处理方式及其转换所需具体条件是什么？因缺少相应操作规范，极易造成司法与行政的相互扯皮和推诿，一定程度上影响司法效率和行政效率。

（二）关于启动和运作财产处置规则

效率性原则体现为，强制执行应当在不违背法律的前提下，尽量缩短执行周期，减少执行成本，及时、迅速、连续进行，非依法定事由不得停止。“当案件执行条件具备时能够迅速高效的执行”，而现行制度却未充分予以体现。

1.实体法和程序法相对脱节。物权法等实体法关于权利负担“涤除”规则虽然作出了相应的规定，但是这些规则并未得到诉讼法进一步回应和细化，导致实践中执行法官难以规范操作，或者将这种操作视为一种额外负担，而不愿意进一步操作，甚至引导当事人进行诉讼，使本应“涤除”的权利负担，在执行程序中得不到及时“涤除”。以按揭为例，《物权法》第177条规定了主债权消灭、担保物权实现和债权人放弃等担保物权消灭的四种情形。在强制执行中，对被执行人按揭贷款尚未清偿的商品房，因存在银行抵押权，如果申请执行人代为清偿完毕，依法就消灭了该担保物权，成为清洁物权，理应可以立即进入拍卖程序。而根据商业银行的相关规定，提前还贷的客户需提前一周至一个月提出书面申请,并约定还款日期。然后按照约定的日期，携带身份证和银行签订的贷款合同，到银行填写还贷申请表和提前还贷协议，并按要求将需要还贷的款项存到贷款人扣缴贷款本息的账户上，由银行自动扣收。银行扣收后，按照客户的要求，前往房产部门办理注销它项权登记手续。而这一切手续，均需作为产权人的被执行人协助，而如果被执行人不愿意协助或被执行人下落不明如何操作？协助法院办理期限如何？均无明文规定，导致协助法院办理流程缓慢而艰难。

2.待处置财产现状“锁定”的程序漏洞。由于查封财产仅限制了被执行人在查封后的处分权，并不能有效避免和防止被执行人以倒签日期等方法，为该财产设定地役权、出租权、共有权、抵押权等权利负担。《民事诉讼法》第245条第2款及246条，对人民法院查封财产必须向当事人出具财产清单及指定保管的义务作出了规定，但是，该条并未规定对被查封财产的现状、权属来源、有无权利负担等事项要及时询问并记录的义务，也未规定被执行人或家庭成员提出相关异议时的即时或限时举证义务。加之，法院对所有权瑕疵不动产查封时，因行政机关没有相应的备案，而不能得到登记机关的协助，导致一些被执行人在财产查封期间，以倒签日期方式与他人协议转移财产或增加权利负担，给法院执行带来很大被动。台湾地区“强制执行法”则规定了较为完善的查封记录规则，有效地“锁定”财产权属状况，完全可以避免以上现象发生。

3.拍卖前再次调查程序缺失。拍卖前对被查封财产可处置性做进一步调查和确认，是有效提高拍卖成功率的关键环节。特别是对于所有权瑕疵不动产的调查确认极为重要。由于国家政策变动、政府监管失衡和公民个人法律意识淡薄等多重因素，导致现实生活中所有权瑕疵不动产类型复杂。从“缺陷”造成原因来分，主要可分为五种类型：（1）权利人自己过错造成型，例如，权利人自建房屋，为规避税费故意不办理登记；（2）权利人以外第三人造成型，例如，开发商因未能确保开发项目的合法性，导致“五证”不齐全，竣工验收合格或依法缴交了相关税费，不能及时办理初始登记，导致购买人无法办证；（3）政府职能部门的原因造成型，如政府登记机关的过错，导致不动产登记瑕疵；（4）政策原因造成型，如限购政策；（5）客观原因造成型等。从所有权瑕疵的轻重分，又可分为三种类型：（1）轻微所有权瑕疵型，如合法建造的无证房屋；（2）一般所有权瑕疵型，如有土地使用证、规划许可证和建设许可证，但未办理登记的自建房屋；（3）严重所有权瑕疵型，如无“三证”的违章建筑。如果不进行认真调查和甄别，就难以针对不同情况，采取不同处置措施，也难以正确及时实施委托拍卖等程序。正是由于程序规则的相对缺失，导致一些法官在交付拍卖前不主动启动不动产的权属状况、占有和使用现状、权利负担等调查程序，而是被动地通过第三人提出异议来发现问题，从而延缓财产处置时间。而现行执行程序中未能明确规定这一重要程序，并给予充分的调查期限，导致法官为了在有限的六个月尽快结案，而不同程度地忽略了这一重要程序。